El sistema de custodia compartida de los hijos no exime del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges

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La Sala de lo Civil del TS ha dictado una sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 (sentencia núm. 55/2016, ponente señor Arroyo Fiestas), por la que establece que el sistema de custodia compartida de los hijos no exime del pago de una pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

Además rechaza que esa pensión pueda limitarse temporalmente (como hizo el Juzgado de Primera Instancia que estudió el asunto, que fijó el límite en dos años), “pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo”, más allá de que posteriormente pueda haber modificaciones si existe variación sustancial de las circunstancias (artículo 91 del Código Civil).

Los hechos

La sentencia de primera instancia declaró disuelto por divorcio el matrimonio entre las partes, estableciendo la guarda y custodia compartida de los hijos del matrimonio y que el padre deberá abonar una cantidad mensual de 350 € en concepto de pensión alimenticia para los hijos y una cantidad mensual de 150.-€ mensuales durante 2 años enconcepto de pensión compensatoria a su ex cónyuge.

Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por ambas partes, la AP Sevilla dictó sentencia, con fecha 31 de octubre de 2014, por la que estimó el recurso de apelación interpuesto por la madre y revocó la sentencia de instancia, declarando que la guarda y custodia de los hijos la ejercerá la madre; igualmente se mantiene la pensión de alimentos pero sin limitación y se mantiene la pensión compensatoria, dejando sin efecto el plazo de dos  años, y se aumenta el plazo de 2 a 3 años.

Frente a esta sentencia, el padre interpuso recurso de casación que es parcialmente estimado por el TS.

La sentencia del TS

Los argumentos de la Sala para resolver el recurso se encuentran en los siguientes fundamentos de derecho (los subrayados son nuestros):

“SEXTO.- El recurrente entiende que al adoptarse el sistema de custodia compartida no es necesario el pago de alimentos, pues cada uno se hará cargo de los mismos durante el período que tenga la custodia de los menores.

Sin embargo, en la sentencia del Juzgado, que acordaba la custodia compartida, fijaba alimentos para los hijos, dado que la madre no tenía ingresos propios, si bien los limitaba por un plazo de dos años, en los que consideraba que la madre podría encontrar trabajo.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

El Juzgado yerra y la Audiencia lo corrige cuando aquel limita temporalmente la percepción de alimentos a dos años, pues los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pueda o no encontrar trabajo.

Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil.

Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente (art. 91 C. Civil).

SÉPTIMO.- Motivo tercero.- «Al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a la concesión de la pensión compensatoria fijada en SSTS de 10-1-2010, 22-6-2011, 19-10-2011, 24-11-2011, 16-11- 2012 y 17-5-2013».

Se desestima el motivo.

Alega el recurrente que no procede la pensión compensatoria y, subsidiariamente que se haya prolongado hasta los tres años por la Audiencia Provincial, en lugar de los dos años establecidos por el Juzgado.

Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012, declaró:

«El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria .

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- “pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido  durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: 

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal”».

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011 de 24 noviembre, 720/2011 de 19 octubre, 719/2012 de 16 de noviembre y 335/2012 de 17 de mayo 2013.

En STS de 4 de Diciembre del 2012, recurso 691/2010, se fijó que:

«…por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial…»

Aplicada la doctrina a lo alegado en el presente recurso se ha de mantener la pensión compensatoria temporal, a la vista de la manifiesta situación de desequilibrio dado que:

1. La esposa no trabaja.

2. A lo largo de su vida su ocupación laboral se ha extendido solo en 1973 días.

3. Ha invertido la mayor parte de su tiempo en las atenciones familiares.

En cuanto a la duración de la pensión compensatoria que la Audiencia Provincial eleva de dos a tres años, es una cuestión que debe quedar a la discrecionalidad del tribunal de apelación, al no constar arbitrariedad en su fijación, ni infracción normativa.”

Nuevos modelos normalizados previstos por la LEC y la LJV

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Los nuevos modelos normalizados, aprobados en el Acuerdo de 22 de diciembre de 2015, de la Comisión Permanente del CGPJ, y publicados en el BOE, dan respuesta a lo previsto tanto en la LEC, tras la reforma de la Ley 42/2015, de 5  de octubre; como en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, sin perjuicio de los efectos procesales que deban producir ulteriormente, cuya determinación corresponde a los órganos jurisdiccionales.

Gratuidad

La Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia contempla en su artículo 8 el derecho del ciudadano a disponer gratuitamente de los formularios necesarios para el ejercicio de sus derechos ante los Tribunales cuando no sea preceptiva la intervención de Abogado y Procurador.

Con esta finalidad, a partir de ahora, estarán a disposición de los ciudadanos y serán facilitados en los decanatos, servicios comunes y órganos jurisdiccionales.

En los casos de Administraciones Públicas con competencias en la materia, donde el estatuto de cooficialidad lingüística lo requiera, serán facilitados en versión bilingüe.

Modelos normalizados de demanda y contestación de demanda de juicio verbal

La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha introducido en el artículo 438 de la LEC la previsión de que existan a disposición de los demandados, en los casos de juicios verbales en los que sea posible actuar sin abogado ni procurador, impresos normalizados para contestar a la demanda. Dichos impresos deben estar en el Juzgado a disposición de los demandados y en el Decreto de admisión se les debe comunicar esa disponibilidad.

Mediante la Instrucción 1/2002 del Pleno del CGPJ, se aprobó el modelo normalizado de demanda, que este Acuerdo actualiza tras las últimas reformas legislativas.

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Modelos normalizados de inicio de expediente de jurisdicción voluntaria y de solicitud de conciliación

La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, en su artículo 14.3 dispone que cuando por ley no sea preceptiva la intervención de abogado y procurador, en la oficina judicial se facilitará al interesado un impreso normalizado para formular la solicitud, no siendo en este caso necesario que se concrete la fundamentación jurídica de lo solicitado.

Del mismo modo, el artículo 141.1, párrafo 2.º de esta misma ley, dispone que el solicitante pueda igualmente formular su solicitud de conciliación cumplimentando unos impresos normalizados que, a tal efecto, se hallarán a su disposición en el órgano correspondiente.

Recordamos que el ámbito de aplicación de la Ley de la jurisdicción voluntaria, se extiende a los expedientes de jurisdicción voluntaria que, estando legalmente previstos, requieran la intervención de un órgano jurisdiccional en materia de derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso.

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Modelos normalizados para la petición de proceso monitorio

La Instrucción 1/2002 del Pleno del CGPJ, aprobó el modelo normalizado para la petición inicial de procesos monitorios, tanto de reclamación de cantidad como de reclamación de gastos comunes de comunidad de propietarios, que, tras las últimas reformas legislativas, se actualizan en el Acuerdo del CGPJ de 22 de diciembre de 2015.

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FUENTE: Justicia publica los nuevos modelos normalizados previstos por la LEC y la Ley de Jurisdicción Voluntaria para su presentación directa por los ciudadanos

 

FORMULARIOS: Acuerdo de 22 de diciembre de 2015, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueban los modelos normalizados previstos en las leyes de Enjuiciamiento Civil y de Jurisdicción Voluntaria.

Plataforma on line para la resolución amistosa de litigios de consumo

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La Comisión Europea lanza este sábado una nueva plataforma en Internet para facilitar la resolución de litigios entre clientes y empresas sobre compras ‘online’, tanto para transacciones nacionales como para aquellas que involucren a varios países-

La plataforma estará disponible para empresas y consumidores en la direcciónhttp://ec.europa.eu/consumers/odr/a partir del próximo 15 de febrero, pero desde este sábado 9 de enero las entidades de resolución alternativa de conflictos (ADR en sus siglas en inglés) pueden registrarse en la página y familiarizarse con la misma.

Normativa aplicable a la nueva plataforma

Esta plataforma es consecuencia de la  Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, y del Reglamento (UE) 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, que establece la creación de una plataforma de resolución de litigios en línea que ofrezca a los consumidores y a los comerciantes una ventanilla única para la resolución extrajudicial de litigios en línea mediante entidades de resolución alternativa que están vinculadas a esa plataforma y que ofrecen la resolución alternativa a través de procedimientos de calidad.

¿Cómo funciona la plataforma?

La plataforma cuenta con un diseño sencillo, es multiidioma y accesible para todos.

El procedimiento de uso se basa en cuatro simples pasos: 1.El consumidor completa el formulario de reclamación on line y lo envía desde la propia plataforma. 2. La reclamación es enviada al vendedor, quien propone al consumidor una entidad de resolución alternativa del conflicto. 3. Una vez que el consumidor y el vendedor se ponen de acuerdo en la entidad de mediación que va a resolver su conflicto, la plataforma se la envía a dicha entidad. 4. La entidad de mediación se ocupa del caso por vía electrónica y propone una solución en el plazo de 90 días.

Obligatoriedad de informar sobre la existencia de la plataforma

Los comercios ‘online’ estarán obligados a ofrecer un enlace a esta herramienta en sus sitios web.

De esta forma, los cuerpos de resolución actuarán como una “árbitro” entre los consumidores y los comerciantes cuando alguna de las dos partes presente una queja ante una compra determinada.

Ventajas para los consumidores

Según la Comisión esta nueva herramienta evitará “tener que pasar por procedimientos largos y costosos”, para resolver los conflictos de las compras de consumo derivadas de las compras on line, por lo que “fortalecerá la confianza en las mismas” y “por lo tanto hará una importante contribución a la estrategia del Mercado Único Digital”.

La comisaria de Justicia, Consumo e Igualdad de Género, Vera Jourová, ha subrayado que “uno de cada tres clientes experimentaron problemas con compras ‘online’ el año pasado”, pero que uno de cada cuatro de ellos no presentaron quejas, “principalmente porque pensaban que el procedimiento era demasiado largo o era improbable que se alcanzase una solución”.


FUENTE: La Comisión Europea presenta una plataforma on line para la resolución amistosa de litigios de consumo

No se puede incluir en un fichero de morosos a quien está discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de una deuda

 

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La sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia por la que establece que sólo pueden ser incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial aquellos deudores que no puedan o no quieran, de modo no justificado, pagar sus deudas pero no “aquellos que están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de ésta”.

Según Europa Press, la Sala añade además que no basta con que los datos personales comunicados al fichero sean “ciertos y exactos” sino que deben ser “determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados”, por ello si la deuda está siendo objeto de controversia y está sometida a decisión judicial o arbitral, “su falta de pago no es indicativa insolvencia”.

De esta manera, el Tribunal Supremo ha confirmado que Telefónica Móviles España y dos empresas de registros de morosos tendrán que abonar 7.500 euros de indemnización por intromisión ilegítima en el derecho al honor de un cliente al que incluyeron en un listado de este tipo.

Disconformidad del cliente con la factura emitida

El afectado no estaba conforme con las facturas emitidas por la empresa de telefonía, que sumaban más de 500 euros, y presentó una solicitud de arbitraje de consumo. Se quejaba en su reclamación de que Telefónica no le ofrecía la cobertura prometida y que le había cambiado del sistema de contrato al de tarjeta sin que él lo hubiera pedido, según relata la sentencia del TS.

Tras abrir este proceso de arbitraje remitió una carta certificada a la compañía en la que indicaba que no iba a pagar la factura.

A pesar de que el procedimiento estaba abierto Telefónica comunicó los datos personales del cliente a los ficheros de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial gestionados por Experian Bureau de Crédito y Equifax Ibérica, conocidos como Asnef y Badexcug, atribuyéndole una deuda de 762 euros.

Posteriormente la Junta Arbitral de Consumo redujo finalmente esta cantidad a 613 euros. Pese a ello “los datos personales del demandante fueron comunicados a diversas entidades crediticias que solicitaron información sobre su solvencia”, dice la resolución.


 

FUENTE: No se puede incluir en un fichero de morosos a quien está discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de una deuda

 

 

La utilización de los sistemas telemáticos en Cataluña no será efectiva a 1 de enero de 2016

 

 

La implantación de estos sistemas se hará de manera progresiva y consensuada entre los abogados, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya y el Departament de Justícia.

 

Tampoco se pondrá en marcha la recepción de notificaciones a través de la plataforma LEXNET respecto de aquellos procedimientos en los que no sea preceptiva la intervención de los procuradores.

La obligatoriedad para los profesionales de utilizar los sistemas telemáticos o electrónicos, existentes en la Administración de Justicia, para la presentación de escritos y recepción de notificaciones a partir del día 1 de enero viene establecida en la Ley 42/15, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; sin perjuicio de lo que establecía la Ley 18/2011 de 5 de julio de 2011, que tenía entre sus objetivos principales generalizar el uso de las tecnologías de la comunicación para los profesionales relacionados con la Administración de Justicia.

Aún así, el hecho de que algunas Comunidades Autónomas tengan competencias delegadas en la materia, puede suponer que estas hayan desarrollado sistemas informáticos propios con su propio calendario de ejecución.

Este es el caso de Catalunya, que desarrolló el proyecto E-JUSTÍCIA.CAT; un proyecto que más allá de garantizar un entorno de comunicación seguro y fiable, entre la Administración de Justicia y la abogacía, supone también una plataforma completa de gestión procesal que permitirá, una vez esté en su completa operatividad, hacer el seguimiento de la tramitación de cualquier expediente judicial.

Ahora bien, para las notificaciones, la Administración de Justicia en Catalunya, sí utiliza el sistema LEXNET creado por el Ministerio de Justicia, por lo que la obligatoriedad establecida en la LEC tendrá, en nuestra Comunidad, un calendario de aplicación diferente y la particularidad de que tendrá que utilizar dos plataformas informáticas diferentes.

Por lo tanto, y de acuerdo con lo expuesto, el resumen sería el siguiente:

Para la recepción de notificaciones judiciales de los procedimientos que se tramitan en Catalunya y también en cualquier Comunidad Autónoma (a excepción de Cantabria, Navarra y el País Vasco, aunque se trata de una información pendiente de confirmación), será necesario utilizar el sistema LEXNET, creado e impulsado por el Ministerio de Justicia, respecto del cual el Consejo General de la Abogacía Española ha desarrollado, de manera paralela, una plataforma propia: LEXNET ABOGACÍA. En Catalunya, las previsiones de entrada en funcionamiento de LEXNET no contemplan que sea antes del mes de marzo de 2016.

Para la presentación de escritos y demandas habrá dos sistemas paralelos:

  • Si se trata de órganos judiciales fuera de Catalunya, por ejemplo: de La Rioja, Extremadura y Galicia; habrá que utilizar el sistema LEXNET.
  • Si se trata de órganos judiciales situados en Catalunya se aplicará progresivamente el sistema E-JUSTÍCIA.CAT con un calendario que el Departament de Justícia se ha comprometido a acordar de forma consensuada con la abogacía pero que, de momento, tiene la siguiente previsión inicial:
  • Jurisdicción Social: a partir del 1 de febrero y hasta el 30 de junio, progresivamente y sólo obligatorio en aquellos órganos judiciales, cuyo sistema de gestión procesal sea el correspondiente a E-JUSTÍCIA.
  • Jurisdicción Civil: a partir del 1 de abril y hasta el 30 de junio, progresivamente y sólo obligatorio en aquellos órganos judiciales, cuyo sistema de gestión procesal sea el correspondiente a E-JUSTÍCIA.
  • Jurisdicción Contenciosa y Penal: a partir del 1 de abril y hasta el 30 de junio, progresivamente y de momento, de manera voluntaria dado que los órganos judiciales no tienen el sistema de gestión procesal E-JUSTÍCIA.

Como hemos dicho anteriormente, estamos hablando de una previsión, si bien se tiene que acabar de consensuar entre los diferentes operadores jurídicos.

Estas fechas sólo indican el inicio del periodo temporal, durante el cual, los abogados deberán ir entrando en el uso del sistema.En cualquier caso, cabe  recordar que, para el acceso a cualquiera de estas plataformas informáticas es imprescindible disponer de firma electrónica reconocida o cualificada que esté acreditada en la plataforma en cuestión.

El DNI electrónico o la firma creada por el Consejo General de la Abogacia Española, ACA, son unos de los ejemplos; pero deben estar activadas y vigentes.

La Junta de Gobierno del ICAB ha acordado un descuento de más de un 30% en el precio de la firma ACA para favorecer su disponibilidad.

Para cualquier duda podéis consultar la página web del ICAB (información LEXNET) creada específicamente bajo la denominación de Papel Cero y donde constan todos los tutoriales, links, normativa y noticias de interés sobre este cambio normativo.

 

Según información facilitada por el Departament de Justícia de la Generalitat, el calendario de disponibilidad de la presentación de asuntos y escritos telemáticos en Catalunya, mediante el sistema E-JUSTÍCIA.CAT, no contempla en ninguna jurisdicción su entrada en funcionamiento el 1 de enero de 2016.


El TS fija los deberes de información de la banca a los clientes de productos de inversión complejos

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Una reciente sentencia de la Sala Primera del TS, de fecha 13 de noviembre de 2015 (sentencia número 633/2015, ponente señor Sarazá Jimena), sintetiza, con ejemplar claridad, la reciente jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de permuta financiera o “swap” y las obligaciones de información de las entidades financieras en la contratación de productos de inversión complejos por clientes no expertos.

Esta jurisprudencia se centra en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las sentencias 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 110/2015, de 26 de febrero; 535/2015, de 15 de octubre; 563/15, de 15 de octubre; 547/15, de 20 de octubre; 549/15, de 22 de octubre, y 595/2015, de 30 de octubre, entre otras.

Por su interés, y tomando como base el texto literal de la sentencia 633, esquematizamos a continuación la argumentación del Tribunal.

El origen del problema

En un largo fundamento de derecho Undécimo, la sentencia comienza recordando el origen del problema con los swaps:

“Posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas.”

El deber de informar de las entidades financieras

Por eso, añade la Sala “partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.”

Es decir, que se “impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.”

Contenido del deber de información

En concreto, según se deduce de la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión (en el caso, art. 79 Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID y art. 79 bis de la misma norma, tras esa transposición; art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y art. 9 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993), esta información debe:

1.    En primer lugar, informar al cliente de que, “tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.”

2.    “Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.”

3.    El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

4.    También debe suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos. Esta información tiene carácter esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap, desde el momento en que en el mismo se prevén una serie de “ventanas” en las cuales el cliente puede cancelarlo anticipadamente

5.    Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio (en el caso, mientras que las cantidades que el cliente recibió cuando el tipo de interés de referencia subió eran de escasa cuantía, las que debía pagar cuando el tipo de interés bajó eran muy superiores).

6.    El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional.

7.    El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente que ese cliente tenga el carácter de experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Y tampoco lo supone el hecho de que el administrador realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en económicas, pues no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable (STS núm. 549/2015, de 22 de octubre de 2015).

Consecuencias de no facilitar esa información

Si no se da esa información al cliente y este incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error sufrido puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

En estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento, pues quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba (SSTS Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre).

Y es que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Los clientes no tienen porqué acudir a un asesoramiento externo

Tampoco puede estimarse que no existe error excusable que vicie el consentimiento porque el cliente podía haberlo evitado con una diligencia regular o media,  mediante la simple lectura del contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas redactadas de manera concreta, clara y sencilla, con posibilidad de comprensión directa.

Pues, el hecho de que las cláusulas prerredactadas del contrato de swap cumplieran los requisitos necesarios para considerarlas incorporadas al contrato, de acuerdo con los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no supone que suministraran al cliente la información clara, precisa, no engañosa e imparcial que exigía la normativa sobre el contrato de valores, puesto que faltaba información sobre los extremos que han sido indicados (riesgo realmente asumido, valor inicial del swap, coste de cancelación, etc).

Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.  La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.”

   Juan Ignacio Navas, socio director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa, ha destacado la importancia de esta sentencia, dado que “el Supremo sienta doctrina sobre la mala praxis con la que en muchas ocasiones se comercializaron los ‘swaps’ entre particulares y pymes”.


FUENTE: El TS fija los deberes de información de la banca a los clientes de productos de inversión complejos

SENTENCIA COMPLETA: STS 633/2015 de 13 de noviembre

Según el TS no puede aplicarse de forma retroactiva la responsabilidad de los administradores de la Ley 19/2005 por no disolución

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El Tribunal Supremo, en sentencia dictada el pasado 4 de septiembre de 2015, estima el recurso de casación interpuesto y absuelve a los administradores al considerar que no es aplicable la Ley 19/2015 de forma retroactiva.

El recurso se formula bajo la modalidad de interés casacional ( art. 477.2.3 LEC) por oposición de la sentencia que se recurre a la doctrina recogida en las sentencias del Tribunal Supremo número 923/2011 de 26 de noviembre (RC 1769/2008) y número 818/2012 de 11 de enero (RC 2236/2010), en las que se establece que la norma aplicable en los supuestos de responsabilidad personal de los administradores por deudas sociales es la que se encuentre vigente en el momento de producirse los hechos determinantes de la misma.

El criterio que fijan las sentencias citadas para determinar la existencia o no de la responsabilidad objetiva y personal de los administradores por deudas sociales es el de aplicar la norma vigente en el momento de producirse los hechos determinantes de la responsabilidad.

Así, el recurso interpuesto señala que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la modificación del art. 105.5 LSRL operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España.

Es esta infracción de la aplicación del art. 105.5 LSRL la que condiciona el sentido del fallo y lleva a la estimación del motivo.

Señala el Alto Tribunal que “la seguridad jurídica, principio inspirador del ordenamiento y uno de los valores reconocidos por la Constitución Española (art. 9.3 CE), exige el conocimiento previo de la norma que va a aplicarse a las situaciones y relaciones jurídicas, de acuerdo con el viejo axioma tempus regit actum. La Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España, al no disponer la retroactividad de las modificaciones de la normativa reguladora de la responsabilidad de los administradores societarios, no puede aplicarse con carácter retroactivo y, en consecuencia, hay que estar al texto vigente en el momento en el que se desarrollaron los hechos generadores de la misma (entre las más recientes, sentencias 826/2011, de 23 de noviembre, 923/2011, de 26 de noviembre; y 225/2012, de 13 de abril)”.

Continúa la sentencia indicando que “la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales nace: (i) cuando concurre una causa de disolución y no cuando nace la deuda, aunque tal deuda origine posteriormente la causa de disolución por pérdidas; (ii) no se haya convocado la Junta en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución o cualquier otro para restablecer el equilibro patrimonial; y (iii) ni se haya solicitado la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde aquella fecha”.

Como la causa de disolución acaece con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2005 de 14 de noviembre , resulta de aplicación el art. 105.2 LSRL en la redacción dada por esta Ley. El modificado art. 105.5 LSRL , establece que los administradores responden solidariamente de las obligaciones sociales “posteriores” al acaecimiento de la causa legal de disolución. Por tanto, dado que la deuda era de fecha anterior a la aparición de la causa legal de disolución, el administrador no responde de la deuda que se reclama.

Así, estima el Tribunal el recurso de casación al ser la deuda reclamada anterior a la causa de disolución y la norma aplicable, el art. 105.5 LSRL , modificado por la Ley 19/2005, hace responsable a los administradores únicamente de las obligaciones sociales “posteriores” a la causa legal de disolución.


Sentencia completa: STS 456/2015 de 4 de septiembre de 2015.

Un juez anula por “desproporcionada” la cláusula de ejecución hipotecaria por tres impagos

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Apela a la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (Luxemburgo) que establece que el incumplimiento debe de ser suficientemente grave teniendo en cuenta la duración y la cuantía.

El titular del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, Guilem Soler Solé ha rechazado la ejecución hipotecaria por el impago de 4 cuotas. En su opinión, no se cumple el requisito de que el incumplimiento sea suficientemente grave en relación a la duración y cuantía del préstamo hipotecario establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (Luxemburgo) en sentencia de 14 de marzo de 2013.

La sentencia del juez Soler señala que el incumplimiento fue de 2.542,32€, un 0,95% de los 265.000€ del préstamo, un 1,15% si tenemos en cuenta los 524,04€ adicionales de intereses impagados.

Tampoco se cumple -en opinión del juez- el otro requisito establecido por Luxemburgo para determinar la nulidad: que el derecho nacional establezca medidas adecuadas y eficaces para solventar la situación. La Ley 1/2013 establece la posibilidad de que el afectado pueda revertir antes de la subasta abonando los intereses de demora si el bien hipotecado es su vivienda habitual. Pero el plazo es tan corto que la sentencia considera que “es objetivamente improbable; de hecho prácticamente nunca se puede ejecutar esta facultad”.

Por todo ello, la sentencia rechaza la ejecución hipotecaria por “desproporcionada” y anula la cláusula de ejecución anticipada del contrato de préstamo de 23 de noviembre de 2006 firmado entre un matrimonio barcelonés y Bankinter.

“La sentencia es extraordinariamente importante y novedosa porque el juez pone de manifiesto la primacía del derecho comunitario y la aplicabilidad de las sentencias del Tribunal de Justicia de la UE en España”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho financiero y comunitario.

Navas & Cusí considera además que el juez nacional “pone en solfa la legislación nacional” que permite la ejecución con tan sólo 3 cuotas impagadas”. En opinión del socio-director de navascusi.com “la Ley 1/2013 de 15 de mayo contradice en este punto la sentencia de Luxemburgo”.

La sentencia de Barcelona también recuerda la sentencia del Supremo de 27 de marzo de 1999 en la que califica de “poderosamente revolucionaria en el juego normal de los préstamos hipotecarios” la posibilidad de rescindir el contrato de hipoteca con tres cuotas incumplidas. El Supremo añadía que “entronizar dicha cláusula puede abortar anticipadamente la biología del préstamo”.

Por todo ello, Navas & Cusí reclama una reforma legislativa que adecue la normativa española a las sentencias del Supremo y de Luxemburgo aplicando criterios de “proporcionalidad”.


FUENTE: Un juez anula por “desproporcionada” la cláusula de ejecución hipotecaria por tres impagos

La Comisión Europea cuestiona la doctrina del TS sobre el alcance de la nulidad de las cláusulas suelo

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En su informe, fechado el 13 de julio de 2015, la Comisión se muestra contraria a la sentencia del TS español que considera nulas las cláusulas suelo, pero no permite la retroactividad, es decir, la obligación de que los bancos devuelvan a los usuarios todas las cantidades cobradas de más por esta cláusula abusiva.

Este informe contiene las alegaciones presentadas ante el TJUE sobre la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas de más por los bancos en aplicación de las cláusulas suelo tras la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, presentada en abril de 2015.

Entre sus alegaciones, señala “no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ha pagado el consumidor -y a la que está obligado el profesional- en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia”

Es el TJUE quien dirime ahora sobre la legalidad de esta decisión del TS, y si es contraria a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Doctrina del TS sobre el alcance de la retroactividad

Desde la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, el criterio fijado sobre la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo (por su carácter abusivo), sólo obliga a la devolución de los importes cobrados irregularmente bajo este concepto hasta la fecha de publicación de la misma, esto es, el 9 de mayo de 2013.

En su sentencia de 9 de mayo de 2013, el TS limita los efectos de la declaración de nulidad tanto en aquellos casos en que existieran resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, como en aquellos otros que se hubieran hecho pagos (consecuencia de la cláusula suelo) anteriores a la fecha de publicación de la misma.

El propio TS ha realizado aclaraciones de su sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre las cláusulas suelo de los contratos hipotecarios y el matiz en cuanto al alcance de la nulidad de dichas cláusulas.

Pero ocurre que, a pesar de esta declaración de nuestro Alto Tribunal, ha existido disparidad de criterios entre las Audiencias Provinciales a la hora de aplicar la retroactividad en las acciones acumuladas de cantidad contra las entidades financiares, y se han dictado sentencias que no siguen el criterio del TS, y obligan al banco a devolver lo percibido por la aplicación de la cláusula declarada nula desde el origen, es decir, desde que se formalizó la hipoteca.

Otros juzgados y tribunales, como el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, que motiva este informe de la Comisión, cuestionaron ante el TJUE si la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo es compatible con el derecho comunitario.

Litigio principal

El marco en el que se pronuncia este informe, como alegaciones al procedimiento, es la cuestión prejudicial, asunto C-154/15, planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada.

En el litigio principal se dilucida sobre una acción de cesación de una condición general por su naturaleza abusiva por un lado, y una acción de reclamación de cantidad contra una entidad bancaria (BBK Bank CajaSur).

Derecho nacional aplicable

Los efectos de la nulidad en ámbito contractual se encuentran regulados en el art. 1303 del CC, que dice que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

El art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece que “serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”

Normativa de la UE

El art. 6.1 de la  Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece: «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

La misma directiva establece mecanismos que aseguren el cese de la aplicación de dichas cláusulas.

Cuestión Prejudicial

¿Es posible moderar por los tribunales la devolución de las cantidades que haya pagado el consumidor – a que esté obligado el profesional- en aplicación de la cláusula posteriormente declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia?

La cuestión prejudicial plantea la duda del encaje de esta posición del TS español con el Derecho comunitario, en concreto pregunta si la interpretación del inciso “no vinculación” del art. 6.1 de la  Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es compatible con esta decisión de “retroactividad parcial” de los efectos de nulidad de la cláusula suelo declarada abusiva.

La segunda cuestión que realiza el tribunal se centra en la posibilidad de, conforme al derecho UE, limitar de algún modo los efectos de dicha nulidad, en clara alusión  la citada sentencia del TS.

Alegaciones y propuestas de la Comisión

En otros asuntos, como el del Banco Español de Crédito, el TJUE ya ha tenido ocasión de aclarar cuál es la consecuencia del art. 6.1 de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Según el informe, de esta sentencia y de otras, se desprende que, aunque los tribunales nacionales tienen cierto margen para aplicar las consecuencias jurídicas que sus respectivos ordenamientos prevean, este es limitado, pues en cualquier caso estas cláusulas no pueden vincular a los consumidores.

Cualquier otra interpretación pondría en peligro el objetivo protector de la Directiva.

Por tanto la Comisión propone al TJUE que a la cuestión planteada conteste que la interpretación de la “no vinculación” del art. 6.1 de la Directiva, es incompatible con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la cláusula suelo extiende sus efectos hasta la declaración de nulidad de la misma, sino que ha de surtir efectos ex tunc.

Continúa la Comisión argumentando sobre la posibilidad de moderar o limitar estos efectos ex tunc.

Haciendo referencia a dos asuntos tratados por el TJUE (asunto RWE y asunto Asturcom Telecomunicaciones), considera que conforme a la jurisprudencia del tribunal la posibilidad ponderar y limitar los efectos ex tunc  de la “no vinculación” de las cláusulas abusivas tiene carácter excepcional, y se produciría en aplicación del principio general de seguridad jurídica, cuyo corolario sería el principio de cosa juzgada, siempre que concurran dos requisitos: buena fé y el riesgo de trastornos graves.

Pues bien, la Comisión la doctrina reflejada en el asunto RWE (que cita la sentencia del TS) no es extrapolable al asunto tratado y mucho menos puede ser invocada para limitar la aplicación de una norma de Derecho de la Unión. No sería posible pues conceder a los tribunales la posibilidad de limitar el alcance de la interpretación dada por el TJUE de una norma de Derecho de la UE, máxime cuando la jurisprudencia aplicable sobre el art. 6 de la Directiva es clara y consolidada.

La contestación propuesta al TJUE sobre esta cuestión es que el cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula como consecuencia de una acción individual ejercitada por el consumidor no sería compatible con una limitación, salvo que fuera necesaria para preservar el principio de cosa juzgada.

¿podrían no obstante los tribunales nacionales moderar las consecuencias económicas de la nulidad de una cláusula calificada como abusiva?

La Comisión propone al TJUE que conteste que no es posible en virtud del Derecho de la UE que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor, pues más allá de la excepción mencionada de salvaguarda de la seguridad jurídica, no existe límite alguno a los efectos de la “no vinculación” de las cláusulas abusivas.

Conclusión

La Comisión respetuosamente propone al TJUE responder a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada del siguiente modo:

  1. La interpretación de la “no vinculación” que realiza el art. 6.1 de la Directiva es incompatible con una interpretación que determine que la declaración de la nulidad de la citada cláusula extiende sus efectos hasta la declaración de la misma.
  2. El cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad, salvo que sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada.
  3. No es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia.

Alegaciones del Gobierno Español

Tanto el Reino Unido como la Republica Checa realizan alegaciones sobre la cuestión  en sentido opuesto: para el Reino Unido si es conforme al Derecho de la Unión que un tribunal nacional especifique la fecha a partir de la cual los importes abonados en virtud de una cláusula abusiva deben devolverse a los consumidores, mientras que para la República Checa, conforme al derecho de la UE, las cláusulas contractuales abusivas carecen siempre de carácter vinculante para el consumidor, y ello desde el principio (ab initio), siendo así los tribunales nacionales no están facultados para posponer los efectos de esta falta de carácter vinculante.

El argumento del Gobierno español es que la Directiva “no se opone a una jurisprudencia de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro”, “en aras de preservar el equilibrio contractual y la seguridad jurídica”, que “limita los efectos económicos que pudieran derivarse de la declaración de nulidad desde la fecha de la sentencia, que por primera vez aprecia la abusividad de este tipo de cláusulas”.

Considera el Gobierno que las cláusulas suelo no son en sí mismas ilícitas, y que su práctica ha sido tolerada por el mercado, existiendo siempre la posibilidad de negociación con la entidad bancaria, que, conforme a la interpretación que realiza de la sentencia del TS, actuaron de buena fé.

Reacciones de Asociaciones de Consumidores

Facua ha apoyado que la Comisión Europea (CE) “defienda los intereses de los consumidores españoles” en unas alegaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas de más por los bancos en aplicación de las cláusulas suelo y espera que el Tribunal comunitario refrende esta postura.

Facua considera “aberrante” que, en las alegaciones presentadas por el mismo asunto prejudicial, “el Gobierno español defienda los intereses de la banca frente a los derechos de los consumidores”. “El Ejecutivo defiende, de hecho, que es necesario limitar los efectos económicos de la nulidad por una cuestión de seguridad jurídica para las empresas”, ha añadido.


FUENTE: La Comisión Europea cuestiona la doctrina del TS sobre el alcance de la nulidad de las cláusulas suelo

Contenido y novedades de la reforma de la LECrim

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El pasado día 6 de octubre se publicó la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica y la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Por su importancia y conexión, resumimos conjuntamente los contenidos más relevantes de ambas normas.

Entrada en vigor

La Ley Orgánica 13/2015 entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», con excepción de las modificaciones introducidas en los artículos 118, 509, 520, 520 ter y 527de la LECrim por los apartados uno, tres, cuatro, cinco y seis del artículo único, que lo harán el 1 de noviembre de 2015 (DF 4.ª).

La Ley 41/2015 entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (DF 4.ª).

Objeto

La Ley Orgánica 13/2015 pretende el fortalecimiento de los derechos procesales de conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión Europea y la regulación de las medidas de investigación tecnológica en el ámbito de los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos personales garantizados por la Constitución.

La Ley 42/2015 pretende implantar ciertas medidas que, sin necesidad de Ley Orgánica, permitan evitar dilaciones innecesarias en el proceso, sin merma de los derechos de las partes: a) la modificación de las reglas de conexidad y su aplicación al determinar la competencia de los tribunales; b) la reforma del régimen de remisión por la Policía Judicial a los juzgados y al Ministerio Fiscal de los atestados relativos a delitos sin autor conocido; c) la fijación de plazos máximos para la instrucción; y d) la regulación de un procedimiento monitorio penal.

Contenido de la reforma

1. Novedades introducidas por la Ley Orgánica 13/2015

1. Transpone en el ordenamiento interno la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad (modificación de los artículos 118, 509, 520 y 527 de la LECrim y nuevo artículo 520 ter).

2. Adapta la legislación a las formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas tecnologías (modificación del artículo 579 LECrim y nuevo artículo 579 bis; nuevas medidas de investigación tecnológica: Capítulos V a VII del Título VIII del Libro II de la LECrim)

– Toda medida de intervención deberá responder al principio de especialidad: la actuación de que se trate deberá tener por objeto el esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose las medidas de investigación tecnológica de naturaleza prospectiva.

– Las medidas de investigación tecnológica deben satisfacer los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora.

– Se autoriza la intervención y registro de las comunicaciones de cualquier clase que se realicen a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual. Pero será el juez, ponderando la gravedad del hecho que está siendo objeto de investigación, el que determine el alcance de la injerencia del Estado en las comunicaciones particulares; por tanto, la resolución habilitante deberá precisar el ámbito objetivo y subjetivo de la medida.

– La solicitud policial de intervención deberá estar suficientemente motivada.

– Se establece un plazo de tres meses como duración máxima inicial de la intervención, plazo que es susceptible de ampliación y prórroga, previa petición razonada por períodos sucesivos de igual duración, hasta un máximo temporal de dieciocho meses, siempre que subsistan las causas que motivaron aquella.

– Para asegurar la autenticidad e integridad de los soportes puestos a disposición del juez, se impone la utilización de un sistema de sellado o firma electrónica que garantice la información volcada desde el sistema central.

– No caben autorizaciones de captación y grabación de conversaciones orales de carácter general o indiscriminadas: esta medida solo podrá acordarse para encuentros concretos que vaya a mantener el investigado, debiéndose identificar con precisión el lugar o dependencias sometidos a vigilancia.

– Se regula la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y localización y la grabación de la imagen en espacio público sin necesidad de autorización judicial, en la medida en que no se produce afectación a ninguno de los derechos fundamentales del artículo 18 CE.

– Se regula el registro de dispositivos informáticos de almacenamiento masivo y el registro remoto de equipos informáticos.

– Se prevé la posibilidad de que los agentes encubiertos puedan obtener imágenes y grabar conversaciones, siempre que recaben específicamente una autorización judicial para ello; y se regula la figura del agente encubierto informático, que requiere autorización judicial para actuar en canales cerrados de comunicación (puesto que en los canales abiertos, por su propia naturaleza, no es necesaria) y que a su vez, requerirá una autorización especial (sea en la misma resolución judicial, con motivación separada y suficiente, sea en otra distinta) para intercambiar o enviar archivos ilícitos por razón de su contenido en el curso de una investigación.

3. Se adapta el lenguaje de la LECrim a los tiempos actuales, en particular, eliminando determinadas expresiones usadas de modo indiscriminado en la ley sin rigor conceptual: Así “investigado” servirá para identificar a la persona sometida a investigación por su relación con un delito, mientras que con el término “encausado” se designará, de manera general, a aquél a quien la autoridad judicial, una vez concluida la instrucción de la causa, imputa formalmente el haber participado en la comisión de un hecho delictivo concreto.

2. Novedades introducidas por la Ley 42/2015

1. Reforma de las reglas de conexidad

– A fin de evitar el automatismo en la acumulación de causas, la acumulación por conexión solo tiene sentido si concurren ciertas circunstancias tasadas que se expresan en el artículo 17.1 y 2 de la LECrim, cuando el conocimiento de los asuntos por separado no resulte más aconsejable.

-La simple analogía o relación entre sí no constituye una causa de conexión y solo se justifica la acumulación cuando, a instancia del Ministerio Fiscal, en su condición de defensor de la legalidad y del interés público, el juez lo considere más conveniente para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso, y siempre que con ello no se altere la competencia.

2. Atestados policiales sin autor conocido: para garantizar un adecuado control judicial de los mismos basta con que dichos atestados sean conservados por la Policía Judicial a disposición de jueces y fiscales.

3. Plazos para finalizar la instrucción: Se sustituye el inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la LECrim por nuevos plazos, cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales.  Los asuntos sencillos tendrán un plazo de seis meses, mientras que la instrucción de los complejos será de 18 meses prorrogables hasta otro plazo máximo similar.

4. Se establece el proceso por aceptación de decreto, procedimiento monitorio penal que permite la conversión de la propuesta sancionadora realizada por el Ministerio Fiscal en sentencia firme cuando se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos previstos y el encausado da su conformidad, con preceptiva asistencia letrada.

5. Se establece un proceso de decomiso autónomo que permita la privación de la titularidad de los bienes procedentes del delito pese a que el autor no pueda ser juzgado.

6. Generalización de la segunda instancia en el proceso penal: se establece la misma regulación actualmente prevista para la apelación de las sentencias dictadas por los juzgados de lo penal en el proceso abreviado, si bien adaptándola a las exigencias tanto constitucionales como europeas. Se completa la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias.

7. Reforma del recurso de casación: a) se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, acotándolo al motivo primero del artículo 849 y reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad; b) se excluyen del recurso de casación las sentencias que no sean definitivas, es decir, aquellas que se limitan a declarar la nulidad de las resoluciones recaídas en primera instancia y, c) se instituye la posibilidad de que el recurso pueda ser inadmitido a trámite mediante providencia «sucintamente motivada» por unanimidad de los componentes de la Sala cuando carezca de interés casacional, aunque exclusivamente cuando se trate de recursos interpuestos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

8. Cauce legal de cumplimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: se reforman los motivos del recurso de revisión.

Estructura de la reforma

1. La Ley Orgánica 13/2015 consta de un artículo único por el que se modifican los siguientes preceptos de la LECrim:

– Artículo 118 («1. Toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, …») (La modificación de este artículo entrará en vigor el 1 de noviembre de 2015,  DF 4.ª)

– Se añaden dos nuevos apartados 6 y 7 al artículo 282 bis («6. El juez de instrucción podrá autorizar a funcionarios de la Policía Judicial para actuar bajo  identidad supuesta en comunicaciones mantenidas en canales cerrados de comunicación  …»).

– Quedan derogados los artículos 387 y 395 (Disposición derogatoria única).

– Se modifican los apartados 1 y 2 y se introduce un nuevo apartado 4 al artículo 509 («1. El juez de instrucción o tribunal podrá acordar excepcionalmente la detención o prisión incomunicadas cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: …») (La modificación de este artículo entrará en vigor el 1 de noviembre de 2015,  DF 4.ª)

– Se da nueva redacción a los apartados 1, 2, 3, 4, 5, 6 del artículo 520 y se introducen nuevos apartados 2 bis, 7 y 8 en este mismo precepto («1. La detención y la prisión provisional deberán practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio…») (La modificación de este artículo entrará en vigor el 1 de noviembre de 2015,  DF 4.ª)

– Se introduce un nuevo artículo 520 ter («A los detenidos en espacios marinos por la presunta comisión de los delitos contemplados en el artículo 23.4.d) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, les serán aplicados los derechos reconocidos en el presente capítulo …») (La modificación de este artículo entrará en vigor el 1 de noviembre de 2015,  DF 4.ª)

– Se modifica el artículo 527 («1. En los supuestos del artículo 509, el detenido o preso podrá ser privado de los siguientes derechos si así lo justifican las circunstancias del caso: …») (La modificación de este artículo entrará en vigor el 1 de noviembre de 2015,  DF 4.ª)

– Se modifica la rúbrica del Título VIII del Libro II, que queda redactada «TÍTULO VIII. De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución»

– Los artículos 545 a 572 se agrupan en un nuevo Capítulo I del Título VIII del Libro II, cuya rúbrica queda «CAPÍTULO I. De la entrada y registro en lugar cerrado»

– Los artículos 573 a 578 se agrupan en un nuevo Capítulo II del Título VIII del Libro II, cuya rúbrica queda: «CAPÍTULO II. Del registro de libros y papeles»

– Los artículos 579 a 588 se agrupan en un nuevo Capítulo III del Título VIII del Libro II, cuya rúbrica queda: «CAPÍTULO III. De la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica»

– Se modifica el artículo 579 (De la correspondencia escrita o telegráfica).

–  Se crea un nuevo artículo 579 bis (Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales).

– Se crea en el Título VIII del Libro II un nuevo Capítulo IV con la siguiente rúbrica y contenido: CAPÍTULO IV. Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos, artículos 588 bis a (Principios rectores) a 588 bis k (Destrucción de los registros).

– Se crea en el Título VIII del Libro II un nuevo Capítulo V con la siguiente rúbrica y contenido: CAPÍTULO V. La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas

Sección 1.ª Disposiciones generales, artículos 588 ter a (Presupuestos) a 588 ter i (Acceso de las partes a las grabaciones).

Sección 2.ª Incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados, artículo 588 ter j (Datos obrantes en archivos automatizados de los prestadores de servicios).

Sección 3.ª Acceso a los datos necesarios para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad, artículos 588 ter k (Identificación mediante número IP) a 588 ter m (Identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad).

– Se incorpora en el Título VIII del Libro II un nuevo Capítulo VI con la siguiente rúbrica y contenido: CAPÍTULO VI. Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, artículos 588 quater a (Grabación de las comunicaciones orales directas) a 588 quater e (Cese).

– Se añade en el Título VIII del Libro II un nuevo Capítulo VII con la siguiente rúbrica y contenido: CAPÍTULO VII. Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización, artículos 588 quinquies a (Captación de imágenes en lugares o espacios públicos) a 588 quinquies c (Duración de la medida).

– Se crea en el Título III del Libro II un nuevo Capítulo VIII con la siguiente rúbrica y contenido: CAPÍTULO VIII. Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, artículos 588 sexies a (Necesidad de motivación individualizada) a 588 sexies c (Autorización judicial).

– Se incorpora en el Título VIII del Libro II un nuevo Capítulo IX, con la siguiente rúbrica y contenido: CAPÍTULO IX. Registros remotos sobre equipos informáticos, artículos 588 septies a (Presupuestos) a 588 septies c (Duración).

– Se crea en el Título VIII del Libro II un nuevo Capítulo X con la siguiente rúbrica y contenido: CAPÍTULO X. Medidas de aseguramiento, artículo 588 octies (Orden de conservación de datos)

– Se modifica el apartado 1 del artículo 967 (“1. En las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebración del juicio, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean…”).

2. La Ley 41/2015 consta de un artículo único por el que se modifican los siguientes preceptos de la LECrim:

Se modifica el apartado 3 del artículo 14 (“3. Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras …”)

– Artículo 17 (Delitos conexos)

– Artículo 284 («1. Inmediatamente que los funcionarios de la Policía judicial tuvieren conocimiento de un delito público …»)

– Primer párrafo del artículo 295 («En ningún caso los funcionarios de Policía Judicial podrán dejar transcurrir más de veinticuatro horas sin dar conocimiento a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieran practicado, salvo en los supuestos de fuerza mayor y en el previsto en el apartado 2 del artículo 284.»)

– Se suprime el artículo 300.

– Se modifica el artículo 324 («1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de 6 meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas. …»)

– Se añade un párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790 («Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad …»)

– Se modifica el artículo 792 («1. La sentencia de apelación se dictará dentro de los cinco días siguientes a la vista oral, o dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones por la Audiencia …»)

– Se introduce en el Libro IV un nuevo Título III bis. Proceso por aceptación de decreto, artículos 803 bis a (Requisitos del proceso por aceptación de decreto) a 803 bis j (Ineficacia del decreto de propuesta de pena).

– Se introduce en el Libro IV un nuevo Título III ter. De la intervención de terceros afectados por el decomiso y del procedimiento de decomiso autónomo, con el siguiente contenido:

CAPÍTULO I. De la intervención en el proceso penal de los terceros que puedan resultar afectados por el decomiso, artículos 803 ter a (Resolución judicial de llamada al proceso) a 803 ter d (Incomparecencia del tercero afectado por el decomiso).

CAPÍTULO II. Procedimiento de decomiso autónomo, artículos 803 ter e (Objeto) a 803 ter u (Presentación de nueva solicitud de decomiso).

–  Se introduce un nuevo artículo 846 ter («1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia son recurribles en apelación …»)

– Se modifica el artículo 847 («1. Procede recurso de casación: …»)

– Se modifica el artículo 848 («Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso …»).

– Se adiciona un párrafo segundo en el artículo 889 (“Para denegar la admisión del recurso será necesario que el acuerdo se adopte por unanimidad…”)

– Se modifica el artículo 954 («1. Se podrá solicitar la revisión de las sentencias firmes en los casos siguientes: …»)

– Se modifica el apartado 1 del artículo 964 («1. En los supuestos no contemplados por el artículo 962, cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de algún delito leve, …»).

– Se adiciona un nuevo párrafo al artículo 985 (“La ejecución de las sentencias en causas por delito corresponde al Tribunal que haya dictado la que sea firme…”)

– Se incorpora una nueva disposición adicional (Oficina de Recuperación y Gestión de Activos).

– Se incorpora una nueva disposición adicional sexta (Procedimiento).

3.  Sustitución de términos

Según el apartado Veintiuno del artículo único de la Ley Orgánica 13/2015:

En los artículos 120, 309 bis, 760, 771, 775, 779, 797, 798 y 967, el sustantivo «imputado» se sustituye por «investigado», en singular o plural según corresponda.

En los artículos 325, 502, 503, 504, 505, 506, 507, 508, 511, 529, 530, 539, 544 ter, 764, 765, 766 y 773, el sustantivo «imputado» se sustituye por «investigado o encausado», en singular o plural según corresponda.

En el artículo 141 la expresión «imputados o procesados» se sustituye por «investigados o encausados».

En los artículos 762, 780 y 784, el sustantivo «imputado» se sustituye por «encausado», en singular o plural según corresponda.

En los artículos 503 y 797 el adjetivo «imputada» se sustituye por «investigada».

4. Otras modificaciones introducidas por la LO 13/2015:

Se modifican los artículos 57.1, 65, 73.3, 82.1, 87.1, 87 ter. 1 y 89 bis. 2 y 3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

5. Otras modificaciones introducidas por la Ley 41/2015

Se modifica el párrafo séptimo del artículo 20 de la Ley Hipotecaria.

Normas transitorias

1. La Ley Orgánica 13/2015 se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor.

Se aplicará también a las diligencias policiales y fiscales, resoluciones y actuaciones judiciales que se acuerden tras su entrada en vigor en procedimientos penales en tramitación (Disposición transitoria única).

2. La ley 41/2015 se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor.

El artículo 954 se aplicará también a las sentencias que adquieran firmeza tras su entrada en vigor.

El supuesto previsto en el apartado 3 del artículo 954 se aplicará a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que adquieran firmeza tras su entrada en vigor.

El artículo 324 se aplicará a los procedimientos que se hallen en tramitación a la entrada en vigor de esta ley. A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la presente ley (Disposición transitoria única).


FUENTE: Contenido y novedades de la reforma de la LECrim por la Ley Orgánica 13/2015 y por la Ley 41/2015

CUADRO COMPARATIVO: cuadro comparativo reforma LECRIM_13_2015-SEPIN