El Supremo se pronuncia sobre los efectos de la incomparecencia del procurador en el acto de la vista

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La inasistencia del procurador al acto del juicio, cuando le consta el señalamiento y no alega causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, pero no puede privar al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado.

Así lo ha establecido el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en una sentencia de fecha 15 de junio de 2016 (sentencia número 402/2016, ponente señor Salas Carceller),resolviendo un caso en el que la inasistencia injustificada del procurador de los demandantes al acto del juicio, al que sí compareció su abogado, determinó la celebración del juicio sin tener por comparecidos a dicho actores.

Incomparecencia injustificada del procurador de los actores

En el caso enjuiciado, ante la incomparecencia de la procuradora de la parte actora (no así de esta y de su abogado, que sí se encontraban presentes), la juez de primera instancia tuvo por incomparecida a la actora, practicándose únicamente la prueba documental propuesta por la parte demandada y no la que había sido admitida a los demandantes, a los cuales no dejó intervenir.  A continuación se dictó sentencia por el Juzgado por la que desestimó la demanda sin imposición de costas.

Interpuesto por los demandantes recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fue desestimado por la Audiencia Provincial de Alicante que consideró, en primer lugar, que no se había tenido  “por incomparecida a la parte actora de manera automática sino que se concedió un tiempo a la parte para intentar la comunicación con la Procuradora para conocer y justificar la razón de la incomparecencia. Transcurrido el tiempo concedido, al no dar justificación alguna sobre la incomparecencia de la Procuradora, se procedió a la celebración del juicio sin tener por comparecida a la parte actora”.

Además, no aprecia la concurrencia de fuerza  fuerza mayor (artículo 183.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) prevista como causa de suspensión y de nuevo señalamiento del juicio la supuesta enfermedad alegada por la Procuradora mediante escrito presentado al día siguiente pues el parte médico que acompaña está expedido a las 22,19 horas del día 26 de julio cuando el juicio estaba previsto ese mismo día a las 9,00 horas en el que se indica que padece “desde hace 24 hs inicia dolor abdominal intenso tipo cólico”. No se acredita suficientemente la existencia de causa de fuerza mayor pues no estaba impedida la Procuradora para comunicar al Juzgado al momento de la celebración del juicio su imposibilidad para asistir al mismo o, al menos, haber informado con anterioridad al Letrado de las razones de su incomparecencia.”

Por ello, la AP concluye que “si se tuvo por incomparecida a la parte actora en el acto del juicio no procedía la práctica de las pruebas personales propuestas por aquélla (interrogatorio del legal  representante de la demandada y de una testigo) porque no podía formular preguntas el Letrado de la parte actora y porque la parte demandada no tenía interés en su práctica al haberlas considerado inútiles ya en el acto de la audiencia previa donde recurrió en reposición su admisión.”

Necesidad de valorar la proporción de la medida

El TS estima el recurso de casación por infracción procesal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes.

En concreto, el FD segundo comienza destacando que la “norma del artículo 432 LEC –que se considera infringida- es clara al requerir la presencia de procurador y letrado para que la comparecencia de la parte en el juicio pueda entenderse correctamente efectuada.”

No obstante, añade que ante una situación como la que se dio en el caso en que, sin conocimiento de la causa motivadora por la parte ni por su abogado, no comparece la procuradora y no es posible su localización, “es preciso determinar si resulta proporcionada, y acorde con los derechos constitucionales de tutela judicial y defensa en juicio, la consecuencia de tener por no presente a la parte y privarle de cualquier intervención, incluida la práctica de la prueba que se le había admitido y que podía llevarse a cabo en ese momento sin detrimento alguno de derechos para la contraria.”

Deberes profesionales del procurador y posibilidad de defensa en juicio

Y es que, razona la Sala, dicha inasistencia del procurador al acto del juicio, “cuando le consta el señalamiento y no alega causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar –incluso el artículo 553-3º LOPJ prevé la incomparecencia como generadora de posible responsabilidad disciplinaria exigible por el tribunal- pero no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado.”

A la misma conclusión la lectura del art. 188 LEC, regulador de la suspensión de vistas, cuyas previsiones respecto de la «muerte, enfermedad, imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte», no está previsto que provoquen la suspensión de la vista cuando afectan al procurador y no al abogado.

“Si el tribunal considera imprescindible en el caso dicha presencia siempre puede instar a la parte a que se lleve a cabo la sustitución por otro procurador en los amplios términos que permite el artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, incluso sin necesidad de apoderamiento previo, como también prevé el artículo 543.4 LOPJ”

Reposición de actuaciones al momento de celebración del juicio

Por tanto, concluye la Sala, ante la incomparecencia de la procuradora de los actores, “cabía a la juzgadora de primera instancia adoptar distintas soluciones [sin embargo] optó finalmente por la más perjudicial para los derechos de la parte demandante, que quedó indefensa al no poder practicar la prueba que le había sido admitida, ya que se le tuvo por no comparecida.”

En consecuencia, el TS ordena la anulación de la resolución recurrida así como de la sentencia de primera instancia, reponiendo las actuaciones al momento previo a la celebración del juicio en primera instancia a efectos de que se haga un nuevo señalamiento para su celebración con respeto a los derechos constitucionales y procesales de las partes.


FUENTE: La inasistencia del procurador al acto del juicio no determina necesariamente que se dé por no comparecido a su representado

SENTENCIA COMPLETA: STS 402/2016 de 15 de junio de 2016

El TS fija los deberes de información de la banca a los clientes de productos de inversión complejos

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Una reciente sentencia de la Sala Primera del TS, de fecha 13 de noviembre de 2015 (sentencia número 633/2015, ponente señor Sarazá Jimena), sintetiza, con ejemplar claridad, la reciente jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de permuta financiera o “swap” y las obligaciones de información de las entidades financieras en la contratación de productos de inversión complejos por clientes no expertos.

Esta jurisprudencia se centra en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las sentencias 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 110/2015, de 26 de febrero; 535/2015, de 15 de octubre; 563/15, de 15 de octubre; 547/15, de 20 de octubre; 549/15, de 22 de octubre, y 595/2015, de 30 de octubre, entre otras.

Por su interés, y tomando como base el texto literal de la sentencia 633, esquematizamos a continuación la argumentación del Tribunal.

El origen del problema

En un largo fundamento de derecho Undécimo, la sentencia comienza recordando el origen del problema con los swaps:

“Posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas.”

El deber de informar de las entidades financieras

Por eso, añade la Sala “partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.”

Es decir, que se “impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.”

Contenido del deber de información

En concreto, según se deduce de la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión (en el caso, art. 79 Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID y art. 79 bis de la misma norma, tras esa transposición; art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y art. 9 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993), esta información debe:

1.    En primer lugar, informar al cliente de que, “tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.”

2.    “Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.”

3.    El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

4.    También debe suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos. Esta información tiene carácter esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap, desde el momento en que en el mismo se prevén una serie de “ventanas” en las cuales el cliente puede cancelarlo anticipadamente

5.    Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio (en el caso, mientras que las cantidades que el cliente recibió cuando el tipo de interés de referencia subió eran de escasa cuantía, las que debía pagar cuando el tipo de interés bajó eran muy superiores).

6.    El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional.

7.    El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente que ese cliente tenga el carácter de experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Y tampoco lo supone el hecho de que el administrador realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en económicas, pues no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable (STS núm. 549/2015, de 22 de octubre de 2015).

Consecuencias de no facilitar esa información

Si no se da esa información al cliente y este incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error sufrido puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

En estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento, pues quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba (SSTS Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre).

Y es que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Los clientes no tienen porqué acudir a un asesoramiento externo

Tampoco puede estimarse que no existe error excusable que vicie el consentimiento porque el cliente podía haberlo evitado con una diligencia regular o media,  mediante la simple lectura del contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas redactadas de manera concreta, clara y sencilla, con posibilidad de comprensión directa.

Pues, el hecho de que las cláusulas prerredactadas del contrato de swap cumplieran los requisitos necesarios para considerarlas incorporadas al contrato, de acuerdo con los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no supone que suministraran al cliente la información clara, precisa, no engañosa e imparcial que exigía la normativa sobre el contrato de valores, puesto que faltaba información sobre los extremos que han sido indicados (riesgo realmente asumido, valor inicial del swap, coste de cancelación, etc).

Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.  La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.”

   Juan Ignacio Navas, socio director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa, ha destacado la importancia de esta sentencia, dado que “el Supremo sienta doctrina sobre la mala praxis con la que en muchas ocasiones se comercializaron los ‘swaps’ entre particulares y pymes”.


FUENTE: El TS fija los deberes de información de la banca a los clientes de productos de inversión complejos

SENTENCIA COMPLETA: STS 633/2015 de 13 de noviembre

El TS sentencia que el régimen de gananciales no se rompe automáticamente sólo por que exista una separación de hecho

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La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia de fecha 6 de mayo de 2015 (sentencia número 226/2015, ponente señor Orduña Moreno), por la que matiza su anterior jurisprudencia, que establecía que la situación de separación de hecho excluía la pervivencia de la sociedad de gananciales. Con esta sentencia, el TS establece que el régimen de gananciales de un matrimonio no se disuelve mientras exista convivencia de facto, aunque la relación se haya roto tiempo atrás, ya que entiende que para considerar separada de hecho a una pareja tiene que existir “voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal”.

En definitiva, el TS no considera de aplicación la anterior doctrina jurisprudencial de la ruptura del régimen económico matrimonial en casos de separación de hecho “en aquellos supuestos en que pese a existir una separación de hecho, no obstante, no hay o no se constata, una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas.”

Los hechos

El presente caso plantea, como cuestión fondo, la interpretación del artículo 1393.3 del Código Civil, respecto del alcance de la separación de hecho de los cónyuges como causa de disolución del régimen de la sociedad de gananciales.

Los cónyuges en el caso llevaban separados de hecho desde 1969, pese a lo cual no fue hasta el año 1981 en que existió una voluntad de vivir separados, dejando de ser un cese temporal o provisional de la convivencia. Esa separación de hecho entre los cónyuges tenía un carácter eminentemente físico o personal, manteniéndose el vínculo económico, lo que apoya, entre otros, en el hecho de otorgar testamento conjuntamente con posterioridad a la separación o la indicación en las adquisiciones realizadas con posterioridad a la separación de hecho de su condición de casado.

El juzgado de primera instancia estimó que si bien efectivamente desde el año 1969 existió una separación de hecho entre los cónyuges, considera que no hubo voluntad de disolver la sociedad de gananciales.

La Audiencia Provincial de Madrid desestimó los recursos interpuestos contra dicha resolución.

Interpuesto recurso de casación, el TS lo desestima igualmente,por los argumentos que se recogen a continuación.

La sentencia del TS

Los argumentos de la Sala se contienen en su fundamento tercero, que establece (los destacados son nuestros):

“Derecho de familia. Disolución de la sociedad de gananciales. Interpretación y alcance de la separación de hecho, artículo 1393. 3º del Código Civil.  Doctrina jurisprudencial aplicable.

TERCERO.- 1. La parte demandada interpone recurso de casación que también articula en un único motivo.

En el mismo, con cita del artículo 1393.3 del Código Civil, como precepto infringido, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Más en concreto se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de fechas 24 de abril de 1999, 23 de febrero de 2007 y 21 de febrero de 2008, las cuales establecen que la separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre cónyuges, teniendo desde ese momento la condición de bienes privativos aquellos adquiridos a costa del trabajo exclusivo de uno de los cónyuges separados. Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida por cuanto pese a considerar
probada la existencia de una separación de hecho entre los cónyuges no aplica la mentada doctrina, sin que el otorgamiento conjunto de testamento por ambos cónyuges impida la pérdida de fundamento de la existencia de la sociedad de gananciales, lo que expresamente es afirmado por la Sentencia de esta Sala de fecha 21 de febrero de 2008, ni el hecho de que las adquisiciones realizadas con posterioridad a la separación de hecho hagan referencia a su condición de casado, pues realmente lo estaba al no mediar separación o divorcio legal. En consecuencia, considera la parte recurrente que los bienes adquiridos con posterioridad a la separación de hecho entre los cónyuges, ya se considere que es desde 1969, o desde 1981, no tienen la condición de gananciales sino de bienes privativos, teniendo plena aplicabilidad al presente caso la doctrina de esta Sala en la materia y que constituye fundamento del interés casacionaI.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser desestimado.

2. En el presente caso, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, no puede afirmarse que la Audiencia desconozca la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la cuestión debatida, que interpreta correctamente con abundante cita de la misma (fundamento de derecho cuarto de la sentencia).

En este sentido, no se desconoce que tras la Ley 14/1975, de 2 de mayo, que posibilitó pactar la disolución del régimen de gananciales, y particularmente a partir de la Reforma de 1981, que desarrolló el régimen de las causas de disolución en función de las diversas vicisitudes que pueden darse en la relación conyugal, esta Sala procedió a una paulatina interpretación flexible del artículo 1393.3 del Código Civil que mitigara el rigor de su interpretación literal en aquellos supuestos en donde se había producido una definitiva y prolongada ruptura de la convivencia conyugal. De forma, que con la libre separación de hecho se quiebra el fundamento consorcial que anida en el lucro común de los gananciales y que sólo se justifica en función de una lógica comunidad de vida. Del mismo modo que entender la libre separación de otro modo, esto es, contrariamente al reconocimiento del propio hecho de la separación puede constituir un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Por lo que, en suma, acreditada una ruptura seria y prolongada de la relación conyugal no se exige, por innecesario, el requisito previo de la declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales.

No obstante, y esto es lo relevante en el presente caso, la doctrina jurisprudencial expuesta tampoco puede aplicarse, tal y como pretende el recurrente, de un modo dogmático o absoluto, desprovista del necesario análisis de las circunstancias del caso y del respecto al fundamento último que informa a la norma. Entenderlo de esta forma sería, a su vez, incurrir en el defecto que se ha pretendido corregir, por lo que la interpretación rigorista o literal seguiría existiendo sólo que cambiando la norma por una doctrina jurisprudencial rígida al respecto. Cuestión que comportaría, entre otros extremos, una injustificada aplicación de esta doctrina en aquellos supuestos en que pese a existir una separación de hecho, no obstante, no hay o no se constata, una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas.

En el presente caso esto es lo que ocurre dado que la sentencia recurrida, tras la valoración conjunta de la prueba, concluye que los cónyuges, pese a estar separados de hecho, quisieron mantener sus vínculos económicos conforme al régimen de ganancialidad.”


FUENTES:

La separación de hecho solo excluye la sociedad de gananciales cuando existe una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos;

El Supremo sentencia que el régimen de gananciales del matrimonio no se rompe mientras convivan