El TS fija los deberes de información de la banca a los clientes de productos de inversión complejos

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Una reciente sentencia de la Sala Primera del TS, de fecha 13 de noviembre de 2015 (sentencia número 633/2015, ponente señor Sarazá Jimena), sintetiza, con ejemplar claridad, la reciente jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de permuta financiera o “swap” y las obligaciones de información de las entidades financieras en la contratación de productos de inversión complejos por clientes no expertos.

Esta jurisprudencia se centra en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las sentencias 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 110/2015, de 26 de febrero; 535/2015, de 15 de octubre; 563/15, de 15 de octubre; 547/15, de 20 de octubre; 549/15, de 22 de octubre, y 595/2015, de 30 de octubre, entre otras.

Por su interés, y tomando como base el texto literal de la sentencia 633, esquematizamos a continuación la argumentación del Tribunal.

El origen del problema

En un largo fundamento de derecho Undécimo, la sentencia comienza recordando el origen del problema con los swaps:

“Posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas.”

El deber de informar de las entidades financieras

Por eso, añade la Sala “partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.”

Es decir, que se “impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.”

Contenido del deber de información

En concreto, según se deduce de la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión (en el caso, art. 79 Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID y art. 79 bis de la misma norma, tras esa transposición; art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y art. 9 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993), esta información debe:

1.    En primer lugar, informar al cliente de que, “tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.”

2.    “Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.”

3.    El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

4.    También debe suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos. Esta información tiene carácter esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap, desde el momento en que en el mismo se prevén una serie de “ventanas” en las cuales el cliente puede cancelarlo anticipadamente

5.    Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio (en el caso, mientras que las cantidades que el cliente recibió cuando el tipo de interés de referencia subió eran de escasa cuantía, las que debía pagar cuando el tipo de interés bajó eran muy superiores).

6.    El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional.

7.    El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente que ese cliente tenga el carácter de experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Y tampoco lo supone el hecho de que el administrador realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en económicas, pues no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable (STS núm. 549/2015, de 22 de octubre de 2015).

Consecuencias de no facilitar esa información

Si no se da esa información al cliente y este incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error sufrido puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

En estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento, pues quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba (SSTS Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 460/2014, de 10 de septiembre).

Y es que cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Los clientes no tienen porqué acudir a un asesoramiento externo

Tampoco puede estimarse que no existe error excusable que vicie el consentimiento porque el cliente podía haberlo evitado con una diligencia regular o media,  mediante la simple lectura del contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas redactadas de manera concreta, clara y sencilla, con posibilidad de comprensión directa.

Pues, el hecho de que las cláusulas prerredactadas del contrato de swap cumplieran los requisitos necesarios para considerarlas incorporadas al contrato, de acuerdo con los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no supone que suministraran al cliente la información clara, precisa, no engañosa e imparcial que exigía la normativa sobre el contrato de valores, puesto que faltaba información sobre los extremos que han sido indicados (riesgo realmente asumido, valor inicial del swap, coste de cancelación, etc).

Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.  La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.”

   Juan Ignacio Navas, socio director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa, ha destacado la importancia de esta sentencia, dado que “el Supremo sienta doctrina sobre la mala praxis con la que en muchas ocasiones se comercializaron los ‘swaps’ entre particulares y pymes”.


FUENTE: El TS fija los deberes de información de la banca a los clientes de productos de inversión complejos

SENTENCIA COMPLETA: STS 633/2015 de 13 de noviembre

La Comisión Europea cuestiona la doctrina del TS sobre el alcance de la nulidad de las cláusulas suelo

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En su informe, fechado el 13 de julio de 2015, la Comisión se muestra contraria a la sentencia del TS español que considera nulas las cláusulas suelo, pero no permite la retroactividad, es decir, la obligación de que los bancos devuelvan a los usuarios todas las cantidades cobradas de más por esta cláusula abusiva.

Este informe contiene las alegaciones presentadas ante el TJUE sobre la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas de más por los bancos en aplicación de las cláusulas suelo tras la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, presentada en abril de 2015.

Entre sus alegaciones, señala “no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ha pagado el consumidor -y a la que está obligado el profesional- en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia”

Es el TJUE quien dirime ahora sobre la legalidad de esta decisión del TS, y si es contraria a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Doctrina del TS sobre el alcance de la retroactividad

Desde la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, el criterio fijado sobre la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo (por su carácter abusivo), sólo obliga a la devolución de los importes cobrados irregularmente bajo este concepto hasta la fecha de publicación de la misma, esto es, el 9 de mayo de 2013.

En su sentencia de 9 de mayo de 2013, el TS limita los efectos de la declaración de nulidad tanto en aquellos casos en que existieran resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, como en aquellos otros que se hubieran hecho pagos (consecuencia de la cláusula suelo) anteriores a la fecha de publicación de la misma.

El propio TS ha realizado aclaraciones de su sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre las cláusulas suelo de los contratos hipotecarios y el matiz en cuanto al alcance de la nulidad de dichas cláusulas.

Pero ocurre que, a pesar de esta declaración de nuestro Alto Tribunal, ha existido disparidad de criterios entre las Audiencias Provinciales a la hora de aplicar la retroactividad en las acciones acumuladas de cantidad contra las entidades financiares, y se han dictado sentencias que no siguen el criterio del TS, y obligan al banco a devolver lo percibido por la aplicación de la cláusula declarada nula desde el origen, es decir, desde que se formalizó la hipoteca.

Otros juzgados y tribunales, como el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, que motiva este informe de la Comisión, cuestionaron ante el TJUE si la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo es compatible con el derecho comunitario.

Litigio principal

El marco en el que se pronuncia este informe, como alegaciones al procedimiento, es la cuestión prejudicial, asunto C-154/15, planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada.

En el litigio principal se dilucida sobre una acción de cesación de una condición general por su naturaleza abusiva por un lado, y una acción de reclamación de cantidad contra una entidad bancaria (BBK Bank CajaSur).

Derecho nacional aplicable

Los efectos de la nulidad en ámbito contractual se encuentran regulados en el art. 1303 del CC, que dice que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

El art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece que “serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”

Normativa de la UE

El art. 6.1 de la  Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece: «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

La misma directiva establece mecanismos que aseguren el cese de la aplicación de dichas cláusulas.

Cuestión Prejudicial

¿Es posible moderar por los tribunales la devolución de las cantidades que haya pagado el consumidor – a que esté obligado el profesional- en aplicación de la cláusula posteriormente declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia?

La cuestión prejudicial plantea la duda del encaje de esta posición del TS español con el Derecho comunitario, en concreto pregunta si la interpretación del inciso “no vinculación” del art. 6.1 de la  Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es compatible con esta decisión de “retroactividad parcial” de los efectos de nulidad de la cláusula suelo declarada abusiva.

La segunda cuestión que realiza el tribunal se centra en la posibilidad de, conforme al derecho UE, limitar de algún modo los efectos de dicha nulidad, en clara alusión  la citada sentencia del TS.

Alegaciones y propuestas de la Comisión

En otros asuntos, como el del Banco Español de Crédito, el TJUE ya ha tenido ocasión de aclarar cuál es la consecuencia del art. 6.1 de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Según el informe, de esta sentencia y de otras, se desprende que, aunque los tribunales nacionales tienen cierto margen para aplicar las consecuencias jurídicas que sus respectivos ordenamientos prevean, este es limitado, pues en cualquier caso estas cláusulas no pueden vincular a los consumidores.

Cualquier otra interpretación pondría en peligro el objetivo protector de la Directiva.

Por tanto la Comisión propone al TJUE que a la cuestión planteada conteste que la interpretación de la “no vinculación” del art. 6.1 de la Directiva, es incompatible con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la cláusula suelo extiende sus efectos hasta la declaración de nulidad de la misma, sino que ha de surtir efectos ex tunc.

Continúa la Comisión argumentando sobre la posibilidad de moderar o limitar estos efectos ex tunc.

Haciendo referencia a dos asuntos tratados por el TJUE (asunto RWE y asunto Asturcom Telecomunicaciones), considera que conforme a la jurisprudencia del tribunal la posibilidad ponderar y limitar los efectos ex tunc  de la “no vinculación” de las cláusulas abusivas tiene carácter excepcional, y se produciría en aplicación del principio general de seguridad jurídica, cuyo corolario sería el principio de cosa juzgada, siempre que concurran dos requisitos: buena fé y el riesgo de trastornos graves.

Pues bien, la Comisión la doctrina reflejada en el asunto RWE (que cita la sentencia del TS) no es extrapolable al asunto tratado y mucho menos puede ser invocada para limitar la aplicación de una norma de Derecho de la Unión. No sería posible pues conceder a los tribunales la posibilidad de limitar el alcance de la interpretación dada por el TJUE de una norma de Derecho de la UE, máxime cuando la jurisprudencia aplicable sobre el art. 6 de la Directiva es clara y consolidada.

La contestación propuesta al TJUE sobre esta cuestión es que el cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula como consecuencia de una acción individual ejercitada por el consumidor no sería compatible con una limitación, salvo que fuera necesaria para preservar el principio de cosa juzgada.

¿podrían no obstante los tribunales nacionales moderar las consecuencias económicas de la nulidad de una cláusula calificada como abusiva?

La Comisión propone al TJUE que conteste que no es posible en virtud del Derecho de la UE que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor, pues más allá de la excepción mencionada de salvaguarda de la seguridad jurídica, no existe límite alguno a los efectos de la “no vinculación” de las cláusulas abusivas.

Conclusión

La Comisión respetuosamente propone al TJUE responder a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada del siguiente modo:

  1. La interpretación de la “no vinculación” que realiza el art. 6.1 de la Directiva es incompatible con una interpretación que determine que la declaración de la nulidad de la citada cláusula extiende sus efectos hasta la declaración de la misma.
  2. El cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad, salvo que sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada.
  3. No es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia.

Alegaciones del Gobierno Español

Tanto el Reino Unido como la Republica Checa realizan alegaciones sobre la cuestión  en sentido opuesto: para el Reino Unido si es conforme al Derecho de la Unión que un tribunal nacional especifique la fecha a partir de la cual los importes abonados en virtud de una cláusula abusiva deben devolverse a los consumidores, mientras que para la República Checa, conforme al derecho de la UE, las cláusulas contractuales abusivas carecen siempre de carácter vinculante para el consumidor, y ello desde el principio (ab initio), siendo así los tribunales nacionales no están facultados para posponer los efectos de esta falta de carácter vinculante.

El argumento del Gobierno español es que la Directiva “no se opone a una jurisprudencia de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro”, “en aras de preservar el equilibrio contractual y la seguridad jurídica”, que “limita los efectos económicos que pudieran derivarse de la declaración de nulidad desde la fecha de la sentencia, que por primera vez aprecia la abusividad de este tipo de cláusulas”.

Considera el Gobierno que las cláusulas suelo no son en sí mismas ilícitas, y que su práctica ha sido tolerada por el mercado, existiendo siempre la posibilidad de negociación con la entidad bancaria, que, conforme a la interpretación que realiza de la sentencia del TS, actuaron de buena fé.

Reacciones de Asociaciones de Consumidores

Facua ha apoyado que la Comisión Europea (CE) “defienda los intereses de los consumidores españoles” en unas alegaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la retroactividad de la devolución de las cantidades cobradas de más por los bancos en aplicación de las cláusulas suelo y espera que el Tribunal comunitario refrende esta postura.

Facua considera “aberrante” que, en las alegaciones presentadas por el mismo asunto prejudicial, “el Gobierno español defienda los intereses de la banca frente a los derechos de los consumidores”. “El Ejecutivo defiende, de hecho, que es necesario limitar los efectos económicos de la nulidad por una cuestión de seguridad jurídica para las empresas”, ha añadido.


FUENTE: La Comisión Europea cuestiona la doctrina del TS sobre el alcance de la nulidad de las cláusulas suelo

Comunicado del Banco de España: Los bancos que hayan titulizado pierden derecho de reclamación

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El Banco de España señala en un comunicado que las entidades que hayan titulizado sus préstamos hipotecarios dejan de ser la acreedora del préstamo.

Así lo señala la autoridad bancaria española: “De conformidad con la Ley 19/1992, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, la titulación de un préstamo supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo, aunque conserve por Ley la titularidad registral y siga manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración”

Con esta ‘doctrina’ muchos de los desahucios practicados por las entidades financieras serían nulos al haber dejado de ser acreedores del título tras la titulización del crédito. “La Ley de Enjuiciamiento Civil es clara: han perdido la legitimidad activa procesal”, señala Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho especializado en derecho bancario y financiero. “Puede que no tengan obligación de informar al hipotecado, pero al juez claro que deben de informar”, señala.

Bajo esta premisa, Navas aconseja a los consumidores hipotecarios que se encuentren inmersos en un procedimiento de deshaucio que “presenten un escrito para que el juez requiera la legitimidad”. ¿Y para los que ya han sido ejecutados y subastado su inmueble? “Lo mismo: que requieran la legitimidad porque de no existir, su subasta sería nula porque quien instó el lanzamiento o la subasta no era realmente el titular del crédito”, señala Navas.

Además, en caso de haber sido titulizado a un ‘fondo buitre’ puede ocurrir que el crédito ha sido cedido con una quita aunque se reclame por el 100% de su importe. “Una actuación que podría calificarse de enriquecimiento injusto y abuso de derecho”, señala el socio-director de Navas & Cusí.

“El problema legal de fondo es que las cesiones de crédito mediante titulización no son transparentes”, explica el experto. Las entidades no tienen obligación legal de comunicar la cesión a un tercero y los fondo de titulización –además de carecer de personalidad jurídica- no están obligados a informar a Registro Mercantil de sus activos.

Por su parte, ni Banco de España ni CNMV informan de los préstamos hipotecados que han sido titulizados ni de las carteras de los fondos de titulización. No sólo eso, sino que Banco de España considera que la subrogación en un tercero “no supone merma en las garantías” del hipotecado:

“De la normativa aplicable a la titulización de préstamos no se desprende que los deudores tengan que ser informados en ningún momento, ni de la incorporación, ni de la baja de sus préstamos a un fondo de titulización”

Para evitar esta situación, Navas & Cusí propone que el Banco de España obligue a transparentar las cesiones de crédito. “De esta manera evitaríamos situaciones en las que las entidades puedan personarse sin la debida legitimidad activa procesal”. En opinión del socio-director de navascusi.com “tratándose de un bien de tanta trascendencia económica y social como la vivienda, lo lógico es que dicha transmisión del crédito quedara -de manera obligatoria- públicamente reflejada para una defensa efectiva del derecho de los consumidores hipotecarios”.


FUENTE: Los bancos que hayan titulizado pierden derecho de reclamación